Regulación de servicios públicos, una función muy riesgosa

La Ley de Concesiones Eléctricas establece en su artículo 79 que la tasa de actualización aplicable al sector eléctrico es del 12% y que podrá ser modificada por el Ministerio de Energía y Minas, previo estudio que encargue el OSINERGMIN a consultores especializados, en el que se determine que la tasa fijada es diferente a la tasa libre de riesgo más el premio por riesgo en el país. En cualquier caso, la nueva tasa de actualización fijada por el Ministerio de Energía y Minas, no podrá diferir en más de dos puntos porcentuales de la tasa vigente.

Actualmente se viene discutiendo en la Comisión de Protección al Consumidor del Congreso de la República el proyecto de ley No. 5108, que propone, entre otro puntos: (i) reducir la tasa de actualización aplicable en el sector eléctrico del 12% a 10% sobre la base de que habría disminuido el riesgo país y que el entorno económico y financiero por el que atravesamos actualmente es distinto al que se vivía en el año 1992 y (ii) regular que la participación de utilidades de los trabajadores de las concesionarias no se incluya como un costo operativo ni como un agregado o adicional a la tasa de actualización reconocida en la tarifa.

Sobre este punto, hay cuestiones de forma y de fondo que se deben analizar.

1. ¿Cumple el proyecto con el principio de proporcionalidad? De acuerdo a la doctrina^[1] un proyecto cumple con este principio si es idóneo, necesario y su aplicación genera ventajas para el interés general.

Respecto de su idoneidad y necesidad, entendemos que este proyecto no cumple con estos requisitos por lo siguiente: (i) la tasa que se pretende modificar y reducir, podría ser fijada mediante una Resolución del Ministerio de Energía y Minas y no mediante una ley y (ii) la modificación de la tasa debería efectuarse sobre la base de un estudio actualizado, es decir, del año 2020 y no de un estudio del año 2018, como es el caso del proyecto objeto de análisis^[2].

 ¿Genera este proyecto ventajas para el interés general y no genera gasto para el Estado? Pensamos que tampoco es del todo cierto, conforme pasamos a explicar.

Por lo general todos legislan pensando en que Lima es el Perú y por eso partiendo de que en Lima las dos empresas distribuidoras de energía eléctrica son privadas, concluyen erróneamente que las empresas distribuidoras que atienden las regiones ubicadas fuera de Lima también lo son. Todas las empresas que operan fuera de Lima -salvo Ica- pertenecen al Estado y son las que mayor cantidad de usuarios regulados tienen en estos momentos; así, el sector privado atiende solo al 35% de la población mientras que el Estado a través de sus empresas atiende al 65%.

Por ello, ¿qué tan relevante es bajar la tasa del 12 % al 10% basados en una reducción del riesgo país? Primero, que el riesgo país viene aumentado con la afectación que tenemos hoy frente al resto del mundo, y segundo, es que el Estado con un riesgo país bajo o alto igual tiene que hacer que esas empresas sean eficientes para que puedan continuar prestando el servicio público de electricidad. Si la eficiencia del servicio no se logra vía tarifa (ingresos que reciben las empresas prestadoras de este servicio), se logrará quizás a través del tesoro público -vía impuestos- o por medidas legislativas por el que se obligue a los que consumen más -cuyos ingresos también se han visto afectados- a subsidiar aún más a los que consumen menos.

Nos hemos puesto a pensar ¿qué es lo que pasaría si en estos momentos por falta de capital no se puede dar mantenimiento a las instalaciones? Fallaría el suministro eléctrico y no se podría atender las actividades esenciales de salud, hacer trabajo ni educación a distancia; es decir, ese usuario al que se “pretende” proteger con esta reducción se vería afectado en estos momentos. Ni hablar de aquellos peruanos que esperan contar con servicio eléctrico en las zonas más alejadas.

Sabemos ¿cuál es la situación que están atravesando las empresas estatales que operan fuera de Lima? Consideramos que no y aquí describimos alguno de los problemas a fin de que se pueda apreciar que la reducción propuesta terminaría por matar a las “gallinas de los huevos de oro” (que evidentemente no lo son):

• Morosidad del 60%, lo que implica falta de liquidez para cumplir con obligaciones. Las acciones de cobranza (cobro de recibos y fraccionamiento de pago) están limitadas porque en algunas zonas aún continúa el aislamiento social obligatorio.
• Contratos con terceros que realizan actividades tercerizadas (ejecución de obras en la vía pública, atención de interrupciones, etc.) resueltos o por resolverse porque no hay margen para negociar su retribución, pues estas empresas han visto incrementados sus costos por la implementación de los planes COVID-19 (pruebas rápidas, mayor uso de unidades de transportes, etc.).
• Las empresas del Estado no pueden “reponer” a los terceros cuyos contratos han sido resueltos de manera inmediata, pues están sujetos a las limitaciones que le impone la Ley de Contrataciones del Estado.
• Altos costos de reinicio de obras para ampliar la cobertura y mejorar la calidad del servicio.

Entonces ¿justifica reducir la tasa de actualización que de alguna manera está permitiendo que las empresas puedan seguir brindando el servicio con una calidad que está regulada por normas técnicas? No, y tampoco sería bueno descapitalizarlas al punto de llegar a una situación de tener que interrumpir el servicio por horas.

2. ¿El proyecto de ley guarda conformidad con el artículo 148 de la Constitución Política referido al derecho que tienen los ciudadanos de impugnar las resoluciones administrativas?

Para responder esta pregunta, resulta interesante tener en cuenta lo que señala el profesor Moreno Castillo respecto a que la regulación es una función por la que el Estado interviene en actividades económicas y no económicas, y que recae básicamente en el Poder Ejecutivo -porque es el que más normas emite-, con la participación del Congreso y el Poder Judicial^[3]. Entonces esta función recae en los tres poderes del Estado; sin embargo, es importante tener en cuenta que este proyecto de ley en lo que se refiere a excluir la participación de las utilidades de los trabajadores en la tarifa vulnera el artículo 148 de la Constitución Política.

En efecto, desde el año 2013 se viene discutiendo en sede judicial, vía la acción contencioso administrativa, la legalidad de los actos administrativos emitidos por el OSINERGMIN respecto a no considerar en la tarifa la participación de los trabajadores en las utilidades. Conforme a ello ¿es pertinente que vía una ley se sustraiga este tema -que viene siendo analizado por 7 años- de la competencia del Poder Judicial? La respuesta legal es obvia.

Sobre este punto también llama mucho la atención que el proyecto de ley se sustente en un informe desfazado en estos momentos, pues es del año 2018, pero que expresamente exceptúe seguir la recomendación de la Consultora, de considerar en la tarifa, la participación de los trabajadores en las utilidades.^[4]

Además de todo lo expuesto, el proyecto de modificación de la tasa del 12% distorsiona su concepto, desconoce su impacto y discrimina su aplicación en los distintos componentes del sistema eléctrico (Generación, Transmisión y Distribución), asumiendo erróneamente que corresponde a una rentabilidad garantizada; así como, no toma en cuenta el equilibrio que debe existir con los otros componentes de las tarifas eléctricas como son: el costo de los activos, su vida útil y los gastos de operación y mantenimiento.

Para terminar, legislar sin considerar los principios básicos de la regulación y más aún en tiempos de COVID-19, es una función muy peligrosa. Los aplausos que se logren hoy, pueden tornarse en el desprecio del mañana con empresas casi quebradas y con el riesgo de que los peruanos en los próximos años no puedan acceder al servicio eléctrico y tengamos la energía eléctrica más cara en toda la región.

Leyendas:

^[1] ANDRÉS BETACOR, Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios, Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 76 – 77.

^[2] “PROYECTO DE DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

ANÁLISIS DE LA PROPUESTA

                5.8 Sobre la Tasa de Actualización propuesta

                (…)

1. f) Con fecha 26 de octubre de 2018, MEC presentó al OSINERGMIN su Informe Final titulado: “REVISION DE LA TASA DE ACTUALIZACION SEÑALADA EN EL ARTICULO 79 DE LA LEY DE CONCESIONES”, al cual, en adelante, le denominaremos “ESTUDIO MEC”.

^[3] LUIS FERNEY MORENO CASTILLO, Teoría de la regulación. Hacia un derecho administrativo de la regulación, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2019, p. 59.

^[4] ““PROYECTO DE DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

ANÁLISIS DE LA PROPUESTA

                5.8 Decisión relevante 1: La Comisión hace suyo, en gran parte de su extensión los términos del “ESTUDIO MEC”.

                (…)

1. b) Por lo expuesto, y luego de haber efectuado un prolijo análisis al “ESTUDIO MEC”, la Comisión ha visto la conveniencia de hacer suyo, en toda su extensión, el tenor de dicho “ESTUDIO MEC”, salvo el no aceptar la aplicación del criterio de incluir (de manera adicional) a la participación de los trabajadores en la tasa impositiva efectiva…”

ARTICULO ESCRITO POR:

Rosa Elena Heredia Mendoza

Maestro en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Candidata al Master en gestión de riesgos en EALDE Business School. Candidata al Master en regulación energética en la Universidad Externado de Colombia.